Il est désormais bien établi (depuis 2016) par la jurisprudence de la Cour de Cassation que les clauses d’indexation insérées dans les baux commerciaux prévoyant que la variation ne peut jouer qu’à la hausse sont irrégulières, ou plus exactement « réputées non écrites » depuis la Loi PINEL (juin 2014).
Toutefois, depuis plusieurs mois, la question qui anime la Cour de Cassation est celle de savoir si le « réputé non écrit » doit affecter la clause dans son entier ou uniquement la stipulation prohibée empêchant la réciprocité de la variation (à la hausse et à la baisse).
Comme l’explique la Cour de Cassation dans sa lettre mensuelle du mois de février 2022 (3ème Chambre), dans la première hypothèse le bailleur ne serait tenu qu’à restitution des sommes perçues au titre de l’indexation irrégulière. Dans la seconde, la restitution porterait, dans la limite de la prescription de l’action en répétition de l’indu, sur la totalité des sommes versées par le preneur au titre de l’indexation. Surtout, l’indexation étant censée n’avoir jamais existé, le loyer resterait pour l’avenir figé à son montant initial.
Dans cet arrêt du 12 janvier 2022, reprenant les termes de ses arrêts du 30 juin 2021 (n°19-23.038 et n°20-11.685), la Cour de Cassation retient une nouvelle fois que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite » dès lors que les juges du fond n’ont pas caractérisé « l’indivisibilité de la clause ».
Selon le commentaire de la Cour de Cassation elle-même, la solution retenue impose donc au juge du fond de rechercher si, de manière objective, la stipulation prohibée peut ou non être retranchée de la clause sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et au jeu normal de l’indexation.
Le fait que la clause soit stipulée essentielle et déterminante du consentement des parties au bail ne semble pas suffire à caractériser cette « indivisibilité ». Dans ces conditions, il reste difficile de percevoir quel type de clause permettra cette caractérisation.
En conséquence, il est désormais probable que seule la stipulation prohibée sera jugée irrégulière, la clause d’indexation perdurant pour le reste.
Cass. Civ. 3ème, 12 janvier 2022, n°21-11.169
